民营经济的立法建构与展望

法制网首页>> 法学频道>>法学讲堂>> 民营经济的立法建构与展望发布时间：2019-04-24 15:20 星期三来源：法制日报--法制网

□　胡戎恩　李明哲

改革开放四十年以来,民营经济在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用,我国经济发展能够创造奇迹,民营经济功不可没。从优化营商环境的系统工程,到司法部出台保障民企发展的二十条意见,我国正在将民营经济的制度设计逐步推进。“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国。越是强调法治,越是要提高立法质量。”习近平总书记自十八大以来不断提出科学立法、民主立法的要求。“法不善,则有财而莫理。”立法须立良法,且择良法而从之,法治市场、法治政府、法治共同体的构建无不深切关乎着立法的进程。

为进一步深化对民营经济法治建设和立法建构的理论探讨和路径把握,2019年4月12日,由上海政法学院、北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心、世界温州人联谊总会法学分会共同主办的“民营经济的立法建构与展望”学术研讨会在上海政法学院举行。来自复旦大学、北京师范大学、华东师范大学、《法学论坛》《辽宁大学学报》《河南财经政法大学学报》、上海市工商联温州商会、上海温州青联等单位的领导、专家学者和企业家出席了本次研讨会,通过思想的交流和碰撞,为民营经济立法理论建构和实践路径提出了建议。

一、拨开犯罪的迷雾:企业家犯罪与刑法关系透视

北京师范大学刑事法律科学研究院院长、全国工商联智库委员会委员张远煌教授在有关民营企业家犯罪问题的主旨发言中提到以下几点:

1.深刻理解刑法的犯罪生成功能

长期以来对犯罪有两个认识误区:一是犯罪是人实施的恶行,推测犯罪之人必是主观恶；二是假定规定犯罪的刑法或认定犯罪的司法是公平正义的,该前提不值得我们怀疑。我们要注意到犯罪行为背后的制度建构问题,尤其是民营企业家犯罪,要意识到:犯罪不仅是恶行,更是社会定义的结果。就刑法如何具体参与到犯罪生成过程中,有三方面的构成:一是刑法确定罪名的多少直接影响被认定为犯罪行为的数量的多少；二是刑法本身会成为刺激违法行为的诱因；三是立法本身还可能创造犯罪。此处应注意自然犯和行政犯的区别:自然犯是指以道德情感为基础的犯罪,在未规定之前即有相应的道德支撑；而行政犯则是基于国家监管秩序的维护而设立的犯罪,如企业家犯罪大量是为市场秩序、经济秩序而设立的犯罪。

2.刑法深度参与企业家犯罪的实证研究

高频罪名的行政犯色彩突出。2014年至2018年高频罪名:国有企业家:受贿罪,贪污罪,挪用公款罪,私分国有资产罪(被认定的总罪名数30个)；民营企业家:非法吸收公众存款罪,虚开增值税专用发票罪,职务侵占罪,合同诈骗罪(被认定的总罪名数77个)。司法层面,凡涉及到民营企业家的案件在刑事追诉程序上发动的比较随意,导致立案事由和罪名在侦查和起诉阶段频繁变更。企业家一旦卷入刑事诉讼则往往难以脱身,即使最终被认定为无罪,企业本身也会被拖垮。立法层面存在下述问题:一是显失公平的罪名设计,对作为真正市场主体的民营企业家和民营企业的产权保护力度不足。二是民营企业家融资类犯罪的突出,是垄断性融资制度挤压的必然结果。三是刑法中具有预防导向的“组织责任”概念缺失,使得单位犯罪的出发点只是个人。四是民营企业资产是“私产”的观念依然浓厚,导致刑法的适用扩张,犯罪的主观标定功能凸显。

针对以上问题,张远煌教授提出如下建议:国家层面贯彻三大原则:罪刑法定、疑罪从无、证据裁判。近期则是立法要贯彻“人人平等”理念,避免因主体不同而被设置不同罪名之类歧视性待遇；中期建设合规制度,发挥刑罚的预防导向功能,将刑法的治理责任部分地转移到企业自身。企业层面,应当树立强烈的刑事风险危机意识,建设内部防控体系；聘请高水平刑事专家,帮助识别和防范刑事风险。

《法学论坛》主编吴岩认为:限制民营经济发展的主要原因:一是行业的垄断制约了民营企业的发展。二是当前经济发展速度由高速发展变为中高速发展,对民营经济发展也有很大影响。三是民营企业面临很多政策风险,尤其在融资方面。政策严重滞后,在法律上对民营企业有不公平的对待。四是产权保护的立法未能完善和落实。实际上法律中不乏对民营企业保护的相关规定,但是在司法中实施的很不到位。要保护民营经济的健康发展,首先需要转变观念,其次需要落实产权保护。做好民营经济的保护应先做好合规预防,让民营企业建立好防控体系。

《辽宁大学学报》主编邢志人认为:应辩证地看待平等保护和不平等保护这一问题。目前,刑法对民营企业规制范围过广且力度过大,司法机关过度干预经济生活的趋向明显,而且民营企业家的合法财产得不到保障,企业家被查办之后,企业基本无法正常经营。这些问题首先是由于立法上对民营企业经济犯罪的罪名规定过大。其次是过去对市场经济规律的认识没有跟上时代的发展,现在已经有很大改观。第三是过于迷信刑法能够解决经济秩序的问题,没有发挥前置法的作用。最后是在办案量要求、完成可能性、寻租空间的问题上,检方和警方往往在查办民营企业案件时更加积极。对此,立法要从整个体系上实现相对平等的保护,摆正前置法与后置法之间的关系。然后要将现有的关于民营企业的犯罪提升入罪门槛,也可借鉴逃税罪的规定,采取行政处置前置的方法做到除罪化或非犯罪化。

上海市工商联温州商会常务副会长陈昂认为:第一,从虚开增值税或者逃税类犯罪到社保类型犯罪,再到非法集资类犯罪,而后到如今的混改阶段,关于温州民营企业在发展中所触犯的罪名是随着时代经济发展而演变的,温州民营经济在这些年不断发展过程中也都是趟着水过河般走过来的。第二,随着经济的发展,如何定位支柱产业令人困惑。以往的经济结构中以工业产业定为支柱产业不足为奇,但是如今随着互联网的发展和民营经济的发展,如何定位民营企业与支柱产业需要进一步思考和解答。

二、“原罪”非罪——民营经济法治建设的过去和未来

北京大成企业研究院常务副院长、原全国工商联研究室主任陈永杰从民营经济改变中国、民营经济内外问题、“原罪”非罪、习近平总书记在2018年11月1日民营经济座谈会上讲话的重大意义四个方面进行论述。首先以翔实的数据为支撑列举了改革开放四十年以来民营经济发展过程中改变中国经济面貌和对于中国社会格局改变的数十个方面。并从民营经济内外两个方面探讨了其发展的问题。在外部方面,提出了制约民营经济发展的外部障碍；在内部方面揭示了民营经济自身存在的问题。

“原罪”非罪的问题,是一个社会问题,不是法律问题,即“原罪”具有多重含义,其内涵和外延上不具有法律与司法上存在的“罪”与“非罪”概念。在转轨经济的社会中,“原罪”是一个普遍现象,并非只发生在某一特殊人群、集团和阶层之中。一切改革都是在现行社会制度的基本框架与根本原则内,对旧体制旧法规旧政策旧规章和旧行为道德观念的冲击与突破。在经济转轨、改革开放的过程中,是否有“原功”或“原罪”在于新的突破是否有助于推动社会的进步和发展。

习近平总书记在2018年11月1日民营经济座谈会上讲话的重要意义。十八届三中、四中、五中全会和十九大报告中对于民营经济发展保护内容表明国家对于民营经济发展的支持。在具体贯彻落实各项措施的过程中,主要要抓好以下六个方面:即减轻企业税费负担、解决民营企业融资难融资贵问题、营造公平竞争环境、完善政策执行方式、构建亲清新型政商关系和保护企业家人身和财产安全。最后,他对张文中案和顾雏军案进行分析,强调了重大观念需要彻底解放思想、重大法理需要全面理论阐述、重大法律需要整套法律法规、重大司法需要建立司法机制、重大案审需要树立典型案例,以及重大宣传需要深入人心。

华东师范大学法学院教授、华师大立法与法治战略研究中心主任陈俊结合“民营经济立法构建与展望”这个主题,做出以下评述:

第一,民营经济只能强化不能弱化。第二,民营企业家是我们自己人。在法治保障和立法保障角度方面,国务院办公厅连续印发多部法律规定使得立法时机更加成熟。在司法方面,从中央到地方都出台了一些保护性、鼓励性的文件。在外因方面,民营企业及民营企业家要尽可能地合法合规经营。民营经济立法的另一个有利条件就是《中华人民共和国外商投资法》的出台,其中很多原则、精神、规定即可用来参照,在民营企业立法中就减少了很多阻力、争议和成本。

《河南财经政法大学学报》副主编李富民结合企业的主要经济组织形式谈论公司立法的应然面向这一话题:第一,传统法律范式下的公司有四个特征:1.公司法是组织法与行为法的结合,更侧重于组织法；2.公司治理规范是公司法的核心内容；3.公司法更注重公司法的独立地位,选择性忽略公司间关系；4.公司法的行为规范中双方法律关系是公司法规范的基本模式,三方法律关系是例外。产生的原因在于公司法规则设立之前,首先抽象出了“独立的大型股份公司”这一模型,而后围绕这个模型构建制度。第二,以互联网为代表的信息时代到来,公司法所预设大型股份公司这一经典模型正在被新生的平台型公司和信息化背景下无数的小公司所取代。这些公司很多都是民营企业,且有一个共同特点即都是平台型公司。在信息化背景下,以独立主体为经典形象的公司制度呈现出理论包容力的缺陷,在司法实践中出现很多问题。第三,公司立法的应然面向:1.公司法应从侧重于组织法转向为侧重于行为法；2.由公司双方法律关系转向平台、利益相关者与第三方的关系；3.公司关注的重点应转向公司与公司之间的关系；4.将公司数据纳入公司设立主体资产监管等通讯体系中予以规范。

上海李旭律师事务所主任、上海温州青联副主席李旭结合案例,从企业家角度,针对过去如何处理、未来如何看待两个方面分析了“原罪的过去和未来”这一话题:第一,“原罪非罪”是在不同的特殊时期出现的,如1980年第一个全国个体户章华妹的案件是属于创新还是原罪?改革开放初期,温州“八大王”以“投机倒把罪”被抓,后又无罪释放的案件属于创新还是原罪?第二,在实务方面,对待这个问题要慎重,首先,疑罪要从无,但现在最多的是“疑罪从轻”；其次,遵守法不溯及既往原则；再次,遵守罪刑法定原则。第三,民营经济未来是很好的,如营商环境问题上,政府部门观念在转变,从管理转为服务,做好“店小二”的角色,这使得民营企业的生存空间会很大。第四,在立法上,应当做好调研并区别对待,比如P2P案件中对于不知情的人,应当区别对待。在保护民营企业家的问题上,对待执行问题时也不能都不执行,具体案件应当区别对待。

上海政法学院经济法学院院长、民营经济法治研究院院长、世界温州人联谊总会法学分会执行会长胡戎恩认为:民营企业的法治状况就是一个国家的法治、政治的状况。我国民营企业发展的道路已经迎来了春天,但是仍有很长的路要走,很多问题要解决。在民营企业立法领域,现在从中央到地方都在进行民营经济立法,但是立出来的法并不一定是企业家需要的。相关部门在给民营企业立法,就需要让企业家参与,这是民主立法的内在要求。市场经济的大潮总是要往前走,2013年我校成立了民营经济法治研究院,这五年来一直对营商环境问题、民营企业及民营企业家的生存状态进行深切关注,我们也会坚持把这项事业做下去。我们自己如果走得快一点,那么外部的压力就会小一点,未来可期也大有可为。